Facharztvorbehalt in der NiSV – warum dieser nicht kommen wird
Aktuell keimen Diskussionen auf, ob der Facharztvorbehalt innerhalb der NiSV wieder kommt.
In nachfolgendem Artikel möchten wir erklären, weshalb sich alle Ärzte – nach wie vor – einen Laser zur Tattooentfernung guten Gewissens kaufen oder leasen können.
Aufgrund der Empfehlung an die Bundesärztekammer durch die dermatologischen und interdisziplinären Fachverbände DDL, DGDC, BVDD, DDG, DDA und DGLM besteht vermehrt Unsicherheit darüber, ob ein Fachärztevorbehalt kommen wird und, wie dieser ausgestaltet sein könnte. Soviel bereits vorab: er wird höchstwahrscheinlich nicht kommen und falls doch, wäre er verfassungswidrig – und könnte angegriffen werden.
Ausgangslage zur NiSV
Am 29.11.2018 wurde die Verordnung zum Schutz vor schädlichen Wirkungen nichtionisierender Strahlung bei der Anwendung beim Menschen (NiSV) als Artikel 4 der Verordnung zur weiteren Modernisierung des Strahlenschutzrechts (StrlSchNRV) im Bundesgesetzblatt[1] verkündet.
Mit Inkrafttreten der Verordnung am 31.12.2020 wurden einige kosmetische Behandlungen mit nichtionisierender Strahlung unter einen Arztvorbehalt gestellt. Andere Anwendungen nichtionisierender Strahlung erfordern ab 31.12.2021 den Nachweis einer Fachkunde.
Hintergrund ist die Steigerung des Schutzniveaus für Verbraucher vor schädlichen Wirkungen nichtionisierender Strahlung.
[1] Artikel 4 V. v. 29.11.2018 BGBl. I S. 2034, 2187 (Nr. 41).
Verfahrensgang
Referentenentwurf
Der Referentenentwurf vom 30.05.2018 enthielt noch einen Fachärztevorbehalt, welcher die nunmehr unter Arztvorbehalt gestellten Behandlungen auf Fachärzte mit Facharztweiterbildung Haut- und Geschlechtskrankheiten und plastische und ästhetische Chirurgie sowie deren unmittelbar beaufsichtigtes Personal mit Fachkunde beschränkte.[1] Dieser wurde unter Verweis auf eine „gravierende Regelungslücke“[2]teilweise vehement verteidigt, aber auch vielfach kritisiert.
Kritik über Facharztvorbehalt
Im Rahmen der Anhörung zum Referentenentwurf hat sich unter anderem die Bundesärztekammer mit Stellungnahme vom 27.06.2018 dafür eingesetzt, die Fachkunde neben den vorgesehenen Schulungen auch durch ärztliche Approbation zu erwerben und den Fachärztevorbehalt durch einen Arztvorbehalt zu ersetzen.[3]
Niedersachsen hat sich mit Plenarantrag vom 16.10.2018 unter Verweis auf einen bereits bestehenden Facharztmangel dagegen ausgesprochen, die Entfernung von Tätowierungen oder von Permanent-Make-up unter Facharztvorbehalt zu stellen und fordert stattdessen, hierfür die Fachkunde genügen zu lassen.[4] Auch ein Arztvorbehalt sei aus Gründen des Verbraucherschutzes hierfür nicht notwendig.[5]
Die Empfehlungen der Ausschüsse vom 08.10.2018 finden hierfür noch deutlichere Worte. So sei nach der Empfehlung des Wirtschaftsausschusses der komplette Entwurf der NiSV zu streichen, da ähnliche Gesundheitsrisiken auch in anderen Bereichen der Kosmetik, wie dem Piercing, nicht ungewöhnlich sind und die hohen Anforderungen an Geräte im nicht-medizinischen Bereich gegenüber dem medizinischen Bereich zu einer schwer zu begründenden Inkongruenz führen.[6]
Fassung in der NiSV
Der zuletzt wohl als Kompromiss zwischen den Positionen in die Verordnung übernommene Wortlaut zum bestehenden Arztvorbehalt stammt wortgleich von der Empfehlung des Gesundheitsausschusses.[7] Der Begründung des Gesundheitsausschusses nach besitzen zahlreiche weitere Facharztgruppen die erforderliche Fachkunde, weshalb es sachgerecht sei, bei der Auswahl der berechtigten Personen generell auf approbierte Ärztinnen und Ärzte mit entsprechenden Kenntnissen und Fähigkeiten abzustellen.[8]
[1] Referentenentwurf einer Verordnung zur weiteren Modernisierung des Strahlenschutzrechts vom 30.05.2018, S. 214f.
[2] Plenarprotokoll 971 Erklärung BUNDESRAT Stenografischer Bericht 971. Sitzung.
von Parl. Staatssekretärin Rita Schwarzelühr-Sutter (BMU), S. 403f.
[3] Stellungnahme der Bundesärztekammer zum Referentenentwurf einer Verordnung zur weiteren Modernisierung des Strahlenschutzrechts vom 27.06.2018, Lfd. Nr. 42f.
[4] Bundesrat Drucksache 423/3/18, Antrag des Landes Niedersachsen.
[5] Plenarprotokoll 971 Erklärung BUNDESRAT Stenografischer Bericht 971. Sitzung
von Ministerin Birgit Honé (Niedersachsen), S. 402f.
[6] Bundesrat Drucksache 423/1/18, S. 59, Empfehlung des Wirtschaftsausschusses.
[7] Bundesrat Drucksache 423/1/18, S. 59, Empfehlung des Gesundheitsausschusses.
[8] Bundesrat Drucksache 423/1/18, S. 59, Empfehlung des Gesundheitsausschusses.
Fachkundeanforderungen
Die jeweiligen Fachkundeanforderungen für Ärzte ist in der aktuellen Fassung der NiSV dennoch nicht abschließend geklärt.
Die NiSV trifft für Nicht-Ärzte in Anlage 3 der Verordnung abhängig von der jeweiligen Anwendung spezifische Anforderungen an die Dauer der Fortbildung und konkretisiert in einer Fachkunderichtlinie[1] die detaillierten Anforderungen an Schulungen, Lerninhalte und Lernziele durch Rahmenlehrpläne.
Anstelle dieser Schulungen kann die erforderliche Fachkunde für manche Anwendungen auch von „approbierten Ärztinnen und Ärzten durch entsprechende ärztliche Weiterbildung oder Fortbildung erworben“[2] werden, welche aber nicht in gleicher Weise konkretisiert sind. So beschreibt Anlage 3 Teil A Ziffer 1 die erforderlichen Einheiten für die „Fortbildung“, welche Deckungsgleich mit einer solchen nach § 5 NiSV ist. Somit benötigen Ärzte die Module AGK und AOS mit insgesamt 8 Lerneinheiten (1 LE = 45 min).
[1] Anforderungen an den Erwerb der Fachkunde für Anwendungen nichtionisierender
Strahlungsquellen am Menschen – Gemeinsame Richtlinie des Bundes und der Länder
mit Ausnahme des Landes Sachsen-Anhalt vom 16. März 2020.
[2] §§ 5 I, 6 I NiSV.
Wortlaut
Die ärztliche Weiterbildung beinhaltet das Erlernen spezieller ärztlicher Fähigkeiten, etwa für den Erhalt der Qualifikation als Facharzt, einer darauf aufbauenden Spezialisierung in Schwerpunkten oder einer Zusatz-Weiterbildung. Im Hinblick auf den Verfahrensgang sind unter entsprechender Weiterbildung wohl insbesondere die zahlreichen Facharztweiterbildungen zu verstehen. Dies umfasst dem Wortlaut nach neben der Facharztweiterbildung Haut- und Geschlechtskrankheiten und Plastische, Rekonstruktive und Ästhetische Chirurgie auch andere entsprechende ärztliche Weiterbildungen wie etwa die Facharztweiterbildung Augenheilkunde. Bestärkt wird dies durch die Annahme des Verordnungsgebers, dass im Falle einer Weiterbildung die Aktualisierung der Fachkunde schon mit der ärztlichen Fortbildungspflicht genüge getan ist.[1]
Fortbildung beschreibt hingegen eine spezifischere Aktualisierung und Erweiterung medizinischer Kenntnisse und wird im Rahmen der NiSV in Anlage 3 als Aktualisierung der Fachkunde legaldefiniert. Die Fortbildung innerhalb der NiSV bezieht sich unzweifelhaft auf die Fortbildung nach § 4 III 2 NiSV und entspricht dem Wortlaut nach auch der Fortbildung von Ärzten etwa in § 5 II NiSV.
Systematik
Die NiSV ist mit detaillierten Regelungen der Fachkunde für Nicht-Ärzte durchzogen und zeigt die Sensibilität des Verordnungsgebers für die Konkretisierungsnotwendigkeit der Anforderungen an Schulungen. Sofern keine näheren Ausführungen zur Weiter- und Fortbildung für Ärzte artikuliert werden, ist nicht grundsätzlich von weitergehenden Anforderungen auszugehen.
Telos und Historie
Die Veränderung des Referentenentwurfs, unter Berücksichtigung des Diskussionsstandes und der geäußerten Kritik am Facharztvorbehalt, deutet zusätzlich darauf hin, dass bewusst von dem strikten Erfordernis einer Facharztweiterbildung abgerückt werden sollte.
Zwischenergebnis
Die entsprechende ärztliche Weiterbildung oder Fortbildung umfasst einerseits zahlreiche Fachärzte, welche durch breit angelegtes Wissen im jeweiligen Bereich die erforderliche Fachkunde zugesprochen bekommen und andererseits Ärzte, welche durch eine Fortbildung im Sinne der Aktualisierung der Fachkunde nach Anlage 3 der NiSV die erforderliche Fachkunde erwerben können.
[1] Bundesrat Drucksache 423/18 vom 05.09.2018, S. 524, zu Absatz 3.
Empfehlung der dermatologischen und interdisziplinären Fachverbände
Die Empfehlung der dermatologischen und interdisziplinären Fachverbande DDL, DGDC, BVDD, DDG, DDA und der DGLM an die BAK zu den Anforderungen an Ausbildung von Ärzten ohne Facharztanerkennung „Haut- und Geschlechtskrankheiten“ kommt über zweifelhafte Prämissen zu kaum vertretbaren Ergebnissen.
Allgemeine und spezielle Fachkunde
In der Empfehlung wird zwischen einer allgemeinen Fachkunde mit (96 LE) und einer speziellen Fachkunde mit (146 LE) differenziert. Innerhalb der NiSV gibt es jedoch keine Anhaltspunkte für eine maßgebliche Unterscheidung innerhalb des Begriffspaars der ärztlichen Weiterbildung oder Fortbildung.
Umfang der ärztlichen Weiterbildung oder Fortbildung
Die Empfehlung geht von einer überwiegend einheitlichen geeigneten Fort- und Weiterbildung aus und verweist hierfür auf das Bundesgesetzblatt Teil I Nr. 41. Innerhalb der NiSV wird jedoch ausschließlich von einer ärztlichen Weiterbildung oder Fortbildung gesprochen.
Der Umfang dieser vorgeschlagenen „Weiter- und Fortbildung“ für approbierte Ärzte ähnelt zudem den für medizinische Laien und übersteigt diesen bezüglich der selbstdefinierten speziellen Fachkunde sogar im Bereich des Moduls „optische Strahlung“ (Anlage 3 Teil C: 120 LE für medizinische Laien; Empfehlung: 130 LE für approbierte Ärzte).
Einheitliche Fort- und Weiterbildung
Die NiSV regelt in Anlage 3 Teil A die jeweils notwendigen Module bezogen auf Anlagen zur Anwendung von Lasereinrichtungen nach § 5 NiSV, Hochfrequenzgeräten nach § 6 NiSV, elektrischer Nerven- und Muskelstimulation und zur Magnetfeldstimulation nach § 7 NiSV, der Stimulation des Zentralen Nervensystems nach § 8 NiSV oder der Anwendung von Ultraschall nach § 9 NiSV. Die Inhalte der Fachkunde in den §§ 5 bis 9 und der dazugehörigen Anlage sind anwendungsspezifisch konkretisiert.
Die Empfehlung trifft diese Differenzierung nicht. Dies hat zur Folge, dass der Erwerb der Fachkunde für Nicht-Ärzte bezüglich der Verwendung von Hochfrequenzgeräten mit den Modulen GK (80 LE) und EK (40 LE) deutlich weniger Lerneinheiten umfasst als die Anwendung von Lasereinrichtungen mit den Modulen GK (80 LE) und OS (120 LE). Die vorgeschlagene ärztliche Fort- und Weiterbildung differenziert hier nicht und verlangt unabhängig von der einzelnen Anwendung eine einheitliche Fort- und Weiterbildung. Eine Differenzierung erscheint jedoch zwingend, da sich die unter den Anwendungsbereich der Verordnung fallenden Geräte in ihrer Wirkungsweise und der Art der Anwendung sehr unterscheiden.[1]
[1] Bundesrat Drucksache 423/18 vom 05.09.2018, S. 524, zu § 4, zu Absatz 1.
Rechtliche Würdigung einer NiSV-Änderung
Für den (rein) hypothetischen Fall, dass der Verordnungsgeber sich den Empfehlungen anschließen sollte, beleuchten wir nachfolgend die Erfolgsaussichten einer Verfassungsbeschwerde.
Sollte die Empfehlung zu den Anforderungen an die Ausbildung von Ärzten zu einer erneuten Änderung der NiSV mit Facharztvorbehalt für Ärztinnen und Ärzte mit Facharztweiterbildung Haut- und Geschlechtskrankheiten führen, so hätte eine Verfassungsbeschwerde eines Arztes gegen die geänderte NiSV mit Facharztvorbehalt hohe Aussicht auf Erfolg.
Eine Verfassungsbeschwerde wäre zulässig begründet. Insbesondere würde durch einen Facharztvorbehalt der NiSV das Grundrecht des Beschwerdeführers auf Berufsfreiheit gemäß Art. 12 I GG verletzt werden.
Schutzbereich
Der Schutzbereich des Art. 12 I GG wäre für Ärzte mit deutscher oder europäischer Staatsangehörigkeit personell eröffnet. Ärzte mit anderer Staatsangehörigkeit erhielten über Art. 2 I GG ein gleichrangiges Schutzniveau.
Der sachliche Schutzbereich des Art. 12 I GG ist eröffnet, da der Beschwerdeführer durch die Verordnung in seiner Berufsausübung beeinträchtigt wird. Art. 12 I GG schützt als einheitliches Grundrecht der Berufsfreiheit sowohl die Berufswahl, als auch Berufsausübung.
Eingriff
Ein Eingriff läge durch einen Facharztvorbehalt der NiSV als self-executing-Norm vor. Im Sinne der Drei-Stufen-Theorie des Bundesverfassungsgerichts handelt es sich bei einem Facharztvorbehalt im Einzelfall um einen Eingriff in Form einer Berufsausübungsregelung oder sogar einer subjektiven Zulassungsvoraussetzung.
Rechtfertigung
Der Eingriff in den Schutzbereich der Berufsfreiheit wäre nicht verfassungsmäßig gerechtfertigt.
Es besteht ein einheitlicher einfacher Gesetzesvorbehalt für Berufsausübung und Berufswahl gemäß Art. 12 I 2 GG.
Die NiSV müsste ihrerseits verfassungsmäßig sein, um das Grundrecht der Berufsfreiheit nach Art. 12 I GG einzuschränken. Ein Eingriff durch eine Verordnung ist nur dann rechtfertigungsfähig, wenn die Ermächtigungsgrundlage ihrerseits verfassungsgemäß ist und die speziellen Anforderungen von Art. 80 GG erfüllt sind.
Vorliegend ist das Gesetz zum Schutz vor nichtionisierender Strahlung bei der Anwendung am Menschen (NiSG) bestimmt, sowie formell und materiell rechtmäßig. Insbesondere ist die Bundesregierung mit Zustimmung des Bundesrates richtiger Ermächtigungsadressat.
Formelle Verfassungsmäßigkeit der Verordnung
§ 5 II Nr. 6 des Gesetzes zum Schutz vor nichtionisierender Strahlung bei der Anwendung am Menschen (NiSG) ermächtigt die Bundesregierung durch Rechtsverordnung mit Zustimmung des Bundesrates zum Schutz der Menschen vor schädlichen Wirkungen nichtionisierender Strahlung bei dem Betrieb von Anlagen nach § 3 NiSG zu bestimmen, welche Anforderungen an die erforderlichen fachlichen Kenntnisse von im Betrieb tätigen Personen zu stellen und welche Nachweise gegenüber der zuständigen Behörde zu erbringen sind.
Materielle Verfassungsmäßigkeit der Verordnung
Die Verordnung ist/wäre jedoch materiell verfassungswidrig.
Zwar wird mit dem Gesundheitsschutz ein legitimer Zweck verfolgt, für welchen ein Facharztvorbehalt geeignet ist. Ein Facharztvorbehalt innerhalb der NiSV wäre jedoch schon nicht erforderlich. Der bislang vorgesehene Schutz durch approbierte Ärztinnen und Ärzte mit entsprechender ärztlicher Weiterbildung oder Fortbildung bietet einen identischen, wenn nicht sogar umfassenderen Gesundheitsschutz. Hierdurch wird im Einzelfall sichergestellt, dass nur mit ausreichender und gegebenenfalls aktualisierter spezifischer Kenntnis über die Gefahren der jeweiligen Anwendung behandelt werden darf. Diese Aktualität wäre durch einen Vorbehalt für Fachärzte mit Facharztweiterbildung Haut- und Geschlechtskrankheiten nicht zwangsläufig gewährleistet. Alternativ wäre auch die Berufsausbildung der Anwender eine sinnvolle Möglichkeit, den Gesundheitsschutz ohne die massiven Einschränkungen herzustellen.
Darüber hinaus wäre ein Facharztvorbehalt auch nicht angemessen. Zwar handelt es sich bei den Anwendungen der NiSV um potentiell gefährliche Behandlungen. Eine Verengung des behandelnden Personenkreises auf Fachärzte mit Facharztweiterbildung Haut- und Geschlechtskrankheiten wäre aber schon aufgrund des vorhandenen Mangels an Fachärzten unverhältnismäßig. In Deutschland gibt es 8.228 Fachärzte für Haut- und Geschlechtskrankheiten. Davon sind 6.205 berufstätig. 4.724 davon arbeiten ambulant, 1.080 stationär in einer Klinik.[1] Demgegenüber stehen nach einer Umfrage des Ipsos-Instituts (Ausgabe 9/2019 B) die enorme Anzahl von 21,0 % der Frauen und Männer in Deutschland, welche eine oder mehrere Tätowierungen haben und von denen 6,8 % diese Tätowierung bereuen. Dies entspricht etwas mehr als einer Million Menschen, welche ihre Tätowierung bereuen. Dabei dürfen insbesondere die Auswirkungen auf die Gesundheit und Psyche von Menschen mit einer unerwünschten Tätowierung nicht unterschätzt werden.
Zudem ist der Gesundheitsschutz durch approbierte Ärztinnen und Ärzte mit entsprechender ärztlicher Weiterbildung oder Fortbildung in der aktuellen Fassung der NiSV bereits sehr hoch angesetzt. Es wird auch vom Verordnungsgeber davon ausgegangen, dass Ärzte sowohl fundierte Kenntnisse über die Anatomie der Haut, Unterhaut und deren Gefäße, der Hautanhangsgebilde und der hautnahen Schleimhäute als auch Kenntnisse und Erfahrung mit ultraschalltherapeutischen Verfahren im Rahmen der ärztlichen Ausbildung vermittelt werden.[2] Ihre beruflich erlangten Fähigkeiten ermöglichen approbierten Ärzten für kosmetische und nicht-medizinische Behandlungen regelmäßig zudem ein großes Bewusstsein für gesundheitliche Risiken und ein entsprechendes Handeln.
[1] https://aerztestellen.aerzteblatt.de/de/redaktion/facharzt-weiterbildung/facharzt-weiterbildung-haut-und‑geschlechtskrankheiten#:~:text=Anzahl%20der%20Fachärzte%3A%20In%20Deutschland,1.080%20stationär%20in%20einer%20Klinik.
[2] Bundesrat Drucksache 423/18 vom 05.09.2018, S. 531.
Fazit
Angesichts der Stellungnahme der Bundesärztekammer vom 27.06.2018, in welcher ein Arztvorbehalt anstelle des vorher vorgesehenen Facharztvorbehalts vorgeschlagen wurde, ist es schon sehr zweifelhaft, ob die Empfehlung der dermatologischen und interdisziplinären Fachverbände die Meinung der Bundesärztekammer angemessen repräsentieren kann. Jedenfalls lassen die überzogenen Anforderungen des dermatologischen Facharztstandards in Zusammenspiel mit den methodischen Mängeln des Empfehlungsinhalts eine Übernahme der Empfehlung unwahrscheinlich erscheinen.
Zudem wäre eine Änderung der NiSV auf einen Vorbehalt für Fachärzte mit Facharztweiterbildung Haut- und Geschlechtskrankheiten verfassungswidrig und könnte von anderen Ärzten vor dem Bundesverfassungsgericht erfolgreich angegriffen werden.
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